LA NECESSITAT DE FER EL NOSTRE “TESTAMENT VITAL”, “DOCUMENT D’INSTRUCCIONS PRÈVIES “ O “DOCUMENT DE VOLUNTATS ANTICIPADES “

  

A partir de la segona guerra mundial és pren consciència de que els drets del pacient són bàsics en les relacions clínic-assitèncials i així ho han reconegut :

A nivell europeu e intenacional:

-NACIONS UNIDES, UNESCO O OMS, Declaració Universal dels drets Humans 1948

-Declaració sobre la promoció dels drets dels pacients  a Europa 1994

-Conveni del Consell d’Europa sobre els drets de l’home i la biomedicina 04/04/1997 , en vigor desde 01.01.2000 a Espanya , primer instrument internacional de caràcter jurídic vinculant

A nivell d´Espanya

-Art 43 CE 78 Derecho de la protección de la salud

-Els drets a la informació clínica i a l’autonomia individual dels pacients en relació a la seva salut té una regulació bàsica a l´àmbit de l´estat LLei 14/1986, de 25 d´abril General de sanitat ( que conté els principis generals de  respecte a la dignitat de la persona i a la llibertat individual, el de confidencialitat de la informació , no discriminació entre d’altres )

- Desprès tenim una llei important Ley básica Reguladora de la Autonomía del paciente y de los derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica ( Ley 41/2002, de 14 de noviembre, redacció actual L19/2015, 13 de julio de medidas de reforma administrativa en el ámbito de la administración de justicia y del registro Civil. ) que desenvolupa i completa les previsions de la LGSanidad

-Reforça i dona un tracte especial al dret d´autonomia del paciente

-Regula  les instruccions prèvies (  d´acord amb el Conveni d´Oviedo, els desitjos del pacient expressats amb anterioritat dins l´àmbit del consentiment informat )

Quins drets té el pacient al nostre país

Drets tenint en compte la dignitat humana , el respecte  a la seva autonomia de la voluntat y a la intimitat:

1.Dret a la informació sanitària i assistència

2.A decidir  entre les diferents opcions clíniques  un cop ha rebut la informació adequada

3.Dret a negar-se al tractament ( amb excepcions que preveu  llei)

4.Dret intimitat i a la confidencialitat de les seves dades en relació amb  la seva salut

5. Dret al respecte de l´ autonomia del pacient :ART 8 i 9

 Com es plasma aquest dret ?

La llei estableix que com a principi general el pacient ha de consentir tota actuació referent  a la  seva salut  , directament o bé el substitueixen determinades persones .

S estableixen casos de consentiment per representació:

 a)- pacient no es capaç de prendre decisions pel seu estat físic o psíquic

b)-en cas de declaració incapacitat

c)-menor que no pugui entendre  l’abast de la intervenció ( desprès d´escoltar-se´l )

Però fins i tot en aquests casos s’informa i s’escolta als pacients 

-cas de menors emancipats o majors de 16 q no estiguin en supòsits b)c) decideixen ells excepte en una actuació de greu risc per la seva vida o salut, segons criteri facultatiu, en aquest cas el consentiment l’ha de prestar el seu representant legal, però sempre escoltant al menor.

En els casos de  consentiment per representació sempre la decisió ha de ser a major benefici de la vida o salut del pacient, sinó és així es posarà en coneixement de l’autoritat judicial  excepte que per raons d’urgència els professionals hagin d’adoptar les mesures necessàries per salvar la vida o la salut.

Principis de la prestació del consentiment per representació:

-adequada i proporcionada a les circumstàncies del cas

- a favor de pacient

-i respectant la seva dignitat personal

De totes maneres i en la mesura de les seves possibilitats es preveu la participació del pacient en la presa de decisions al llarg de tot el procés.

En relació amb l’autonomia del pacient hi ha un tema important  com  és la regulació de les instruccions prèvies  art 11 , un document en el qual una persona major d’edat, capaç, lliurement manifesta anticipadament la seva voluntat per a que es compleixi per quan ella no pugui fer-ho sobre la cures i tractament de la seva salut, destí del seu cos i òrgans quan mori ( sempre que no sigui contrari a l’ordenament jurídic  o a la lex artis), document molt important en què a part de poder decidir  que no se’ns  allargui la vida artificialment evita doloroses decisions las nostres familiar en uns moments tan complicats.

Aquesta  Llei estableix que les  CCAA adoptaran les mesures per fer efectiva a questa llei

En el cas de CATALUNYA

Tenim la Llei 15/1990 , de 9 de juliol, d’ordenació sanitària a Catalunya que regula

-l’organització del sistema sanitari català

-i conté una sèrie de principis bàsics com el respecte  a la dignitat de la persona i la llibertat individual

Desprès destaca la Llei 21/2000 sobre drets d’informació de la salut i autonomia del pacient  que completa i desenvolupa l´ anterior especialment pel que fa  al  dret d’autonomia del pacient i tot el que fa referència  a la documentació clínica

Aquesta llei igual que l’estatal,  Arts 6 a 8 , quan parla del respecte al dret de l’autonomia del pacient  diu que qualsevol intervenció en l’àmbit  de la salut requereix el consentiment d ela persona afectada .

Planteja també excepcions i regula el consentiment per substitució :

-quan el malalt per el seu estat no pugui prendre decisions

-cas d’incapacitat legal

-persones internades per trastorn psíquic

- Menors que no poden comprendre l’abast de la intervenció,  el consentiment el donarà el seu representant escoltant la seva opinió si és major de 12 anys.

Cas de menor emancipat i de més de 16 anys el menor ha de donar personalment el seu consentiment ( a diferència  de la regulació estatal no es preveu l’excepció en cas actuació de greu risc per la seva vida o salut)

En els casos de substitució la decisió ha de ser:

Objectiva i proporcional a favor del malalt i de respecte  al seva dignitat personal i el malalt ha d´ intervenir tan com sigui possible en la presa de decisions

L’art. 8 regula també les VOLUNTATS ANTICIPADES que regulen les instruccions del pacient a tenir en compte quan ell no pugui expressar la seva voluntat ( no contràries  a l’ordenament jurídic) .

Dir que aquesta llei es va aprovar per unanimitat del parlament de Catalunya , de tots els partits, i amb consens social, polític i professional recollint totes les sensibilitats ( més de dos anys de treballs , professionals mèdics, jurídics, entitats..)

Aquesta llei recull  i concreta allò que ja recull el Codi Deontològic dels metges de Catalunya en el sentit de que l’atenció als malats no ha de ser escurçar o allargar la vida sinó promoure la màxima qualitat de vida. 

Pensar en la pròpia mort no és fàcil però n’ hem de prendre consciència i fer no només el testament per decidir qui volem que hereti els nostres  béns sinó decidir sobre la nostra pròpia mort i fer el que anomenem “testament vital”.

Mª José Horcajada

Advocada

Afectados por las acciones de Bankia: Primera sentencia ganada en LLeida contra Bankia por unos accionistas afectados por la salida a Bolsa de la entidad .

Horcajada abogados Lleida consigue una primera sentencia contra Bankia a favor de los accionistas afectados ,un matrimonio pensionista de Ponent que había adquirido , el 18 de julio de 2011,  800 acciones de la entidad Bankia, SA, por un importe nominal de 3.75 euros por acción y por un importe total de de 3.000 euros , sentencia firme.

El juzgado de Primera Instancia Número 5 de Lleida ha dictado sentencia, de fecha 14 de septiembre de 2015, en virtud de la cual declara la nulidad del contrato suscrito por mis defendidos y acuerda la restitución recíproca de las cantidades percibidas.

El juez se basa en que la información que se transmitió a los demandantes no se correspondía en absoluto con la situación real de la entidad que era de pérdidas y no de beneficios y ello motivó un vicio  en el consentimiento sobre las condiciones de la cosa siendo relevante y esencial, al constar en el folleto informativo una situación financiera de la entidad alejada de la realidad.

Basamos nuestra demanda solicitando la nulidad de la operación por  ERROR EN EL CONSENTIMIENTO, error invalidante al incumplir sus obligaciones el emisor sobre el deber de información sobre la OPS y sus requisitos.

De conocer los datos actualmente publicados, o incluso los que la propia entidad reconoció un año después, y por tanto, que iba a contratar con una entidad que generaba pérdidas, mis defendidos nunca hubieran suscrito las acciones.

No hay equivocación sobre el producto que estaba contratando, las acciones como tales, sino que el error recae sobre las propias acciones BANKIA adquiridas y en especial sobre sus riesgos y valor. 

El error inicial, que influye en todas las informaciones vinculadas, recae en la solvencia de la entidad emisora, pues las condiciones informadas sobre la entidad y su situación financiera, las características de las propias acciones y el riesgo real asumido no fueron veraces.

El error que provoca el vicio del consentimiento que cumple todos los requisitos legalmente establecidos para que éste sea invalidante del contrato:

Se trata de un error ESENCIAL, pues se publicita una situación de solvencia, beneficios y garantías falsos. 

Es un error EXCUSABLE, pues la información que se da al inversor se supervisa por un organismo público, y mis representados en el convencimiento de que se han cumplido todos los requisitos legales y de supervisión, la dan por buena.

Es un error NO IMPUTABLE a mis mandantes  que, en ningún momento tuvieron acceso a la información real y que obviamente no contribuye en la elaboración del folleto.

El artículo 1266 del código civil establece que “para que el error invalide el consentimiento, deberá recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato, o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo” artículo totlamente aplicable al supuesto de autos.

Por ello si es un accionista afectado por la salida  en Bolsa de Bankia, SA, defienda sus derechos y reclame lo que le corresponde.

En Bufet Horcajada abogados le ayudaremos a recuperar su dinero.

Consúltenos sin ningún compromiso.

Mª José Horcajada Bell-lloch

Abogada Col.1160 ICALLeida

Bufet Horcajada Abogados

Delitos relacionados con los derechos y deberes familiares

Determinadas conductas  en relación con los derechos y deberes familiares pueden ser constitutivos de infracción penal, entre ellos el quebrantamiento de los deberes de custodia y la inducción de los menores al abandono del domicilio, la sustracción de menores y el abandono de familia, menores o incapaces.

El Código Penal, Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, modificado por Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo y Ley Orgánica 2/2015, de 30 de marzo,  regula en sus artículos 223 y siguientes dichos delitos.

Reproducimos a continuación su transcripción literal:

“ CAPÍTULO III

De los delitos contra los derechos y deberes familiares

Artículos 223 a 233

SECCIÓN 1ª

Del quebrantamiento de los deberes de custodia y de la inducción de menores al abandono de domicilio

Artículos 223 a 225

ARTÍCULO 223

El que, teniendo a su cargo la custodia de un menor de edad o un persona con discapacidad necesitada de especial protección, no lo presentare a sus padres o guardadores sin justificación para ello, cuando fuere requerido por ellos, será castigado con la pena de prisión de seis meses a dos años, sin perjuicio de que los hechos constituyan otro delito más grave.

ARTÍCULO 224

El que indujere a un menor de edad o a un persona con discapacidad necesitada de especial protección a que abandone el domicilio familiar, o lugar donde resida con anuencia de sus padres, tutores o guardadores, será castigado con la pena de prisión de seis meses a dos años.

En la misma pena incurrirá el progenitor que induzca a su hijo menor a infringir el régimen de custodia establecido por la autoridad judicial o administrativa

Artículo modificado por Ley Orgánica 9/2002, de 10 de diciembre, de modificación de la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, y del Código Civil, sobre sustracción de menores.

ARTÍCULO 225

Cuando el responsable de los delitos previstos en los dos artículos anteriores restituya al menor de edad o al persona con discapacidad necesitada de especial protección a su domicilio o residencia, o lo deposite en lugar conocido y seguro, sin haberle hecho objeto de vejaciones, sevicias o acto delictivo alguno, ni haber puesto en peligro su vida, salud, integridad física o libertad sexual, el hecho será castigado con la pena de prisión de tres meses a un año o multa de seis a 24 meses, siempre y cuando el lugar de estancia del menor de edad o el persona con discapacidad necesitada de especial protección haya sido comunicado a sus padres, tutores o guardadores, o la ausencia no hubiera sido superior a 24 horas.

Artículo 225, modificado por la Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal.

SECCIÓN 2ª

De la sustracción de menores

Artículo 225.bis

Sección 2ª, modificada por la Ley Orgánica 9/2002, de 10 de diciembre.

ARTÍCULO 225 bis

1.      El progenitor que sin causa justificada para ello sustrajere a su hijo menor será castigado con la pena de prisión de dos a cuatro años e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de patria potestad por tiempo de cuatro a diez años.

2.      A los efectos de este artículo, se considera sustracción:

1.      El traslado de un menor de su lugar de residencia sin consentimiento del progenitor con quien conviva habitualmente o de las personas o instituciones a las cuales estuviese confiada su guarda o custodia.

2.      La retención de un menor incumpliendo gravemente el deber establecido por resolución judicial o administrativa.

3.      Cuando el menor sea trasladado fuera de España o fuese exigida alguna condición para su restitución la pena señalada en el apartado 1 se impondrá en su mitad superior.

4.      Cuando el sustractor haya comunicado el lugar de estancia al otro progenitor o a quien corresponda legalmente su cuidado dentro de las veinticuatro horas siguientes a la sustracción con el compromiso de devolución inmediata que efectivamente lleve a cabo, o la ausencia no hubiere sido superior a dicho plazo de veinticuatro horas, quedará exento de pena.

Si la restitución la hiciere, sin la comunicación a que se refiere el párrafo anterior, dentro de los quince días siguientes a la sustracción, le será impuesta la pena de prisión de seis meses a dos años.

Estos plazos se computarán desde la fecha de la denuncia de la sustracción.

5.      Las penas señaladas en este artículo se impondrán igualmente a los ascendientes del menor y a los parientes del progenitor hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad que incurran en las conductas anteriormente descritas.

Artículo modificado por Ley Orgánica 9/2002, de 10 de diciembre, de modificación de la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, y del Código Civil, sobre sustracción de menores.

SECCIÓN 3ª

Del abandono de familia, menores o personas con discapacidad necesitadas de especial protección

Artículos 226 a 233

Sección 3ª, añadida por la Ley Orgánica 9/2002, de 10 de diciembre.Sección 3ª, rúbrica modificada por la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, publicada en el Boletín Oficial del Estado, el 31 de Marzo de 2015.

ARTÍCULO 226

1.      El que dejare de cumplir los deberes legales de asistencia inherentes a la patria potestad, tutela, guarda o acogimiento familiar o de prestar la asistencia necesaria legalmente establecida para el sustento de sus descendientes, ascendientes o cónyuge, que se hallen necesitados, será castigado con la pena de prisión de tres a seis meses o multa de seis a 12 meses.

2.      El Juez o Tribunal podrá imponer, motivadamente, al reo la pena de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de patria potestad, tutela, guarda o acogimiento familiar por tiempo de cuatro a diez años.

ARTÍCULO 227

1.      El que dejare de pagar durante dos meses consecutivos o cuatro meses no consecutivos cualquier tipo de prestación económica en favor de su cónyuge o sus hijos, establecida en convenio judicialmente aprobado o resolución judicial en los supuestos de separación legal, divorcio, declaración de nulidad del matrimonio, proceso de filiación, o proceso de alimentos a favor de sus hijos, será castigado con la pena de prisión de tres meses a un año o multa de seis a 24 meses.

2.      Con la misma pena será castigado el que dejare de pagar cualquier otra prestación económica establecida de forma conjunta o única en los supuestos previstos en el apartado anterior.

3.      La reparación del daño procedente del delito comportará siempre el pago de las cuantías adeudadas.

ARTÍCULO 228

Los delitos previstos en los dos Artículos anteriores, sólo se perseguirán previa denuncia de la persona agraviada o de su representante legal. Cuando aquélla sea menor de edad, persona con discapacidad necesitada de especial protección o una persona desvalida, también podrá denunciar el Ministerio Fiscal.

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ARTÍCULO 229

1.      El abandono de un menor de edad o un persona con discapacidad necesitada de especial protección por parte de la persona encargada de su guarda, será castigado con la pena de prisión de uno a dos años.

2.      Si el abandono fuere realizado por los padres, tutores o guardadores legales, se impondrá la pena de prisión de dieciocho meses a tres años.

3.      Se impondrá la pena de prisión de dos a cuatro años cuando por las circunstancias del abandono se haya puesto en concreto peligro la vida, salud, integridad física o libertad sexual del menor de edad o del persona con discapacidad necesitada de especial protección, sin perjuicio de castigar el hecho como corresponda si constituyera otro delito más grave.

ARTÍCULO 230

El abandono temporal de un menor de edad o de un persona con discapacidad necesitada de especial protección será castigado, en sus respectivos casos, con las penas inferiores en grado a las previstas en el Artículo anterior.

ARTÍCULO 231

1.      El que, teniendo a su cargo la crianza o educación de un menor de edad o de un persona con discapacidad necesitada de especial protección, lo entregare a un tercero o a un establecimiento público sin la anuencia de quien se lo hubiere confiado, o de la autoridad, en su defecto, será castigado con la pena de multa de seis a doce meses.

2.      Si con la entrega se hubiere puesto en concreto peligro la vida, salud, integridad física o libertad sexual del menor de edad o del persona con discapacidad necesitada de especial protección se impondrá la pena de prisión de seis meses a dos años.

ARTÍCULO 232

1.      Los que utilizaren o prestaren a menores de edad o personas con discapacidad necesitadas de especial protección para la práctica de la mendicidad, incluso si ésta es encubierta, serán castigados con la pena de prisión de seis meses a un año.

2.      Si para los fines del apartado anterior se traficare con menores de edad o personas con discapacidad necesitadas de especial protección, se empleare con ellos violencia o intimidación, o se les suministrare sustancias perjudiciales para su salud, se impondrá la pena de prisión de uno a cuatro años.

ARTÍCULO 233

1.      El Juez o Tribunal, si lo estima oportuno en atención a las circunstancias del menor, podrá imponer a los responsables de los delitos previstos en los Artículos 229 al 232 la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad o de los derechos de guarda, tutela, curatela o acogimiento familiar por tiempo de cuatro a diez años.

2.      Si el culpable ostentare la guarda del menor por su condición de funcionario público, se le impondrá además la pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de dos a seis años.

3.      En todo caso, el Ministerio Fiscal instará de la autoridad competente las medidas pertinentes para la debida custodia y protección del menor.”

Bufet Horcajada

Despacho de abogados de Lleida multidisciplinar ( Derecho civil, familia, penal..)

Nueva reforma de la Ley de Enjuiciamiento Civil, Ley 42/2015, de 5 de octubre de 2015

La Ley 42/2015, de 5 de octubre de 2015, de reforma de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, publicada en el BOE el día siguiente, introduce diversas modificaciones en la actual Ley de Enjuiciamiento Civil.

Muchos de los artículos reformados hacen referencia a la intención del legislador de reformar las diferentes actuaciones procesales para generalizar el uso de las nuevas tecnologías.

También se pretende que los litigantes y sus representantes, los procuradores tengan un papel más activo y eficaz.

A parte de dichos cambios la reforma aprovecha para modificar el juicio verbal, introduciendo la contestación por escrito en un plazo de diez días, prevé la posibilidad de renunciar a la vista y se exige que se anuncie con antelación la prueba de interrogatorio de parte.

También se modifica el juicio ordinario, se establece la necesidad de que s e aporte minuta de proposición de prueba por escrito en la audiencia previa .

De la reforma también destacaríamos la posibilidad del control judicial de las cláusulas abusivas en los juicios monitorios contra consumidores o usuarios y en el despacho de ejecución de laudos arbitrales.

Asimismo se actualiza la prescripción del Art. 1964 de CC, el plazo de prescripción de las acciones personales pasa a ser de 5 años.

Esperemos que con estos cambios se consiga agilizar y modernizar nuestra administración de justicia.

Defienda sus derechos, confíe su asesoramiento a un abogado de su confianza.

Mª José Horcajada

Abogado de Bufet Horcajada 

www.horcajada-abogados.com

El impago de la pensión de alimentos y el incumplimiento de las relaciones parentales pueden constituir un delito

Nuestro Código Penal, Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, regula en la  SECCIÓN 3ª DEL CAPITULO III DEL TÍTULO XII del LIBRO II del CODIGO PENAL los Delitos relativos al abandono de la familia, menores e incapaces, en sus artículos  226 y 227 .

Entre las  conductas que el Código Penal tipifica como constitutivas de los delitos de abandono de familia, menores o incapaces, bajo la regulación contenida en la  Sección 3ª del Capítulo III del Título XII del Libro II del Código Penal, en primer lugar encontramos, aquellas consistentes en dejar de cumplir los deberes legales de asistencia inherentes a la patria potestad, tutela, guarda o acogimiento familiar o de prestar la asistencia necesaria legalmente establecida para el sustento de sus descendientes, ascendientes o cónyuge, que se halle necesitado y que constituyen el delito de abandono de familia,  previsto en el art. 226 del Código Penal,  que  establece  “  El que dejare de cumplir los deberes legales de asistencia inherentes a la patria potestad, tutela, guarda o acogimiento familiar o de prestar la asistencia necesaria legalmente establecida para el sustento de sus descendientes, ascendientes o cónyuge, que se hallen necesitados, será castigado con la pena de prisión de tres a seis meses o multa de seis a 12 meses. El Juez o Tribunal podrá imponer, motivadamente, al reo la pena de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de patria potestad, tutela, guarda o acogimiento familiar por tiempo de cuatro a diez años”.

El bien jurídico protegido, como advertimos,  lo constituye el derecho subjetivo a la asistencia que poseen los hijos, el cónyuge y en su caso los ascendientes de una persona ( STS de 28 de junio de 1988 y 30 de octubre de 1990).

En relación a este tipo delictivo,  debemos advertir que se trata de un delito de  omisión (STS de 3 de marzo de 1987, entre otras), porque el comportamiento que se sanciona consiste en un no hacer por parte de una persona que se encuentra obligada a observar un determinado comportamiento positivo ( STS de 14 de enero de 1992). Éste delito se sustenta, en la conducta común y genérica del incumplimiento de los deberes legales de asistencia inherentes a la patria potestad, tutela o  matrimonio ( STS de 3 de marzo de 1987), incumplimiento que para alcanzar categoría delictiva ha de tener por causa específica, alternativa o conjuntamente, el abandono malicioso del domicilio conyugal o la conducta desordenada del que incumple aquella asistencia, habiendo declarado el Tribunal Supremo que “ abandono malicioso” , equivale a separarse sin justificación, móvil, razón o pretexto fundamentado, residiendo la causa exclusiva en el capricho o arbitraria e irrazonable decisión del cónyuge acusado, y en segundo lugar,  por “ conducta desordenada”, el Tribunal Supremo considera que  debe entenderse todo comportamiento reprochable y en general todo lo que se aparte de un comportamiento normal y  honesto, que como consecuencia conlleve la indigencia o el desamparo de sus familiares, quebrantando  el buen orden y diligencia en el  cumplimiento de sus obligaciones anejas a las relaciones familiares y  paterno–filiales que  comprometa la subsistencia de aquellos a quienes legalmente debe dispensar tal prestación.

Asimismo, la jurisprudencia para considerar que existe dicho hecho delictivo,  viene exigiendo la existencia del  elemento subjetivo,  “ dolo específico de abandono”, consistente en la denominada “ voluntaria y maliciosa omisión del cumplimiento de los referidos deberes “. En este sentido, los requisitos necesarios para la comisión de este delito de abandono de familia  son: la omisión de los deberes de asistencia, el abandono malicioso y voluntario en relación con la  posibilidad de cumplirlos, y  el requisito de que exista cierta permanencia de la situación creada.

En segundo lugar, dentro de los delitos de abandono de  familia, menores o incapaces, nuestro Código Penal también recoge en la Sección 3ª del Capítulo III del Título XII del Libro II del Código Penal, el delito de impago de pensiones alimenticias previsto en el art. 227 del Código Penal disponiendo que : El que dejare de pagar durante dos meses consecutivos o cuatro meses no consecutivos cualquier tipo de prestación económica a favor de su cónyuge o sus hijos, establecida en convenio judicialmente aprobado o resolución judicial en los supuestos de separación legal, divorcio, declaración de nulidad del  matrimonio, proceso de filiación, o proceso de alimentos a favor de sus hijos, será castigado con la pena de prisión de tres meses a un año o multa de seis a 24 meses.

Según el art. 124 del Código Civil se entiende por alimento todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica de los hijos, incluyendo la educación.  El derecho a la pensión de alimentos a favor de los hijos esta instituido en el art. 39 de la Constitución Española, y en los art.110, 111, 146 y 154 del Código Civil, por ello la pensión de alimentos de los hijos es prioritaria, y son los padres los obligados a prestar alimentos a los hijos menores, sin que sirva de excusa la separación, divorcio o nulidad matrimonial. ( Art. 92 del Código Civil).

El art. 226 del Código Penal tiene como finalidad evitar el incumplimiento reiterado y voluntario del obligado al pago, adoptándose una especial protección respecto a los hijos menores, en orden a  facilitar la obtención de las cantidades adeudadas.

Nos hallamos ante un delito especial propio, en la medida en que el delito de impago de pensiones alimenticias solo puede ser cometido por aquella persona que estando obligada por sentencia o convenio judicial a realizar el pago en uno de los procedimientos contenidos en el propio artículo, bien de la pensión de alimentos a favor de los hijos o bien de la pensión compensatoria al ex cónyuge. Para ejercitar la acción penal resulta competente el juzgado del lugar de la comisión del hecho delictivo, es decir, el del lugar donde deba producirse el pago a los beneficiarios.

El bien jurídico protegido lo constituye la seguridad familiar, más concretamente, la seguridad de los miembros de la familia que pueden encontrarse ante una situación más vulnerable tras la ruptura de la unidad familiar.  El delito de abandono de familia, en su modalidad de impago de pensiones, constituye un delito de peligro abstracto, dado que la consumación del delito se produce por la realización de la conducta típica de dejar de pagar durante dos mese consecutivos o cuatro meses no consecutivos la pensión a la que está obligado por convenio judicial o sentencia, sin que se exija el haberse producido un resultado efectivo ( hijos desnutridos por no haber pagado la pensión, etc..), de tal modo que aunque los hijos no hubieran padecido ningún perjuicio, resulta posible la imputación del delito.

La jurisprudencia viene exigiendo que  “para la consumación de la infracción, no basta el simple incumplimiento de deberes, sino que es preciso que dicho incumplimiento se haya producido de manera maliciosa, es decir, sin justificación, sin base, sin motivación alguna, por puro capricho y arbitraria e irrazonable decisión del acusado”  (SAP Badajoz de 5 de diciembre de 2013, rec.528/2013).

Por tanto, para que se entienda cometido el delito de impago de pensiones del art. 227 del Código Penal, tal y como sostiene la Sentencia del Tribunal Supremo ( STS), Sala de lo Penal, Sección 1ª, número 185 de fecha 13 de febrero de 2001, deben concurrir varios requisitos. En primer lugar que existe una resolución firme ( sentencia de divorcio, nulidad, separación, filiación o alimentos) que fije y obligue a uno de los progenitores a abonar una pensión alimenticia a favor de sus hijos, que están a cargo del otro progenitor. Es el título judicial que sirve de acreditación ante dicho incumplimiento. En segundo lugar, que haya una conducta omisiva, es decir que se produzca el impago de la prestación económica establecida durante dos meses consecutivos o cuatro meses alternos. Y en tercer lugar, hace falta la existencia de un elemento de carácter subjetivo, que hace especial referencia al dolo o a la intencionalidad de quien no paga la prestación al que viene obligado, en el sentido de que no paga “ no porque no pueda” si no porque no quiere. Para ello, es preciso que se acredite la voluntad consciente y querida por la persona obligada al pago de no querer realizar esa conducta. Es decir, que a pesar del conocimiento de la obligación de pagar, exista voluntariedad de no pagar, llamada, omisión dolosa del pago.

Mª José Horcajada
Abogadowww.horcajada-abogados.com

¿Puede uno de los progenitores cambiar unilateralmente de colegio a los hijos?

La patria potestad aparece configurada en nuestro ordenamiento jurídico como el conjunto de derechos que la ley confiere a los padres sobre las personas y los bienes de sus hijos menores no emancipados, para asegurar el cumplimiento de las cargas y obligaciones que les incumben, igualmente respecto a su sostenimiento y educación, con reflejo normativo en los art. 154 y del Código Civil y  236-8 del Código Civil de Catalunya en los que se establece el ejercicio compartido de la patria potestad a no ser que en la sentencia por la que se acuerde la guarda o custodia o el divorcio se establezca lo contrario.

Por lo tanto, el progenitor que tiene la custodia del menor no puede unilateralmente, por ejemplo,  cambiar de colegio a sus  hijos. La potestad parental respecto a los hijos conforme a lo previsto en los mencionados preceptos, debe ser  ejercida conjuntamente, y en caso de vida separada de los progenitores, el Código Civil de Catalunya en su art. 236-11.6 prevé que el progenitor que este ejerciendo la potestad parental, debe contar con el consentimiento expreso o tácito del otro para decidir cualquier aspecto que afecte al núcleo esencial de la patria potestad, como así es, el tipo de enseñanza de los hijos.

Nuestra Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 no regula ningún procedimiento adecuado para resolver estas controversias, si bien, la cuestión está resuelta en el art. 156 del Código Civil y respectivamente en el art. 236-13 del Código Civil de Catalunya, en los cuales en caso de desacuerdo en cualquier cuestión que afecte al ejercicio de la patria potestad, podrá acudir al Juez, quien después de oír a ambos  y al hijo si tuviese suficiente juicio y, en todo caso, si fuera mayor de doce años, atribuirá sin ulterior recurso la facultad de decidir al padre o a la madre,  mediante un procedimiento de jurisdicción voluntaria en solicitud de resolución de controversia o conflicto en el ejercicio de la potestad parental.

La patria potestad tiene que estar orientada, en su ejercicio, en beneficio de los hijos, al estar instituida y pensada básicamente como medida de protección del hijo menor.

Por ejemplo, como decimos,  pueden surgir discrepancias entre los progenitores en cuanto a la elección del colegio de los hijos, facultad que está integrada en la patria potestad, por lo que, a falta de acuerdo, conforme a lo anteriormente mencionado,  deberá resolver el Juez que, después de oír a ambos y al hijo en todo caso si este tuviera mas de 12 años, atribuirá la facultad de decidir al padre o a la madre.

Llama la atención que una vez, interpuesta esta demanda de jurisdicción voluntaria interesando la resolución del conflicto en ejercicio de la patria potestad, el tribunal no resuelve que decisión concreta hay que tomar, por ejemplo respecto a la elección de centro escolar, si no lo que lo que acuerda es qué progenitor es el que tiene que decidir.

El tribunal competente será aquél que dicto sentencia o resolución atribuyendo el ejercicio conjunto de la patria potestad, ante el que debe presentarse la demanda. El tribunal, después de admitir a trámite la petición, oirá al otro progenitor sobre la cuestión, y a los hijos si tuviesen suficiente juicio, acordando en casos muy especiales la intervención del equipo técnico del juzgado. Debemos indicar que el hecho de que el otro progenitor se oponga no hará que el procedimiento devenga contencioso, puesto que, como hemos indicado, es un expediente de jurisdicción voluntaria, en solicitud judicial de resolución de conflicto en ejercicio de la potestad parental, en el que el Ministerio Fiscal tendrá audiencia.

Una vez celebradas las preceptivas audiencias  a las partes y las exploraciones, el tribunal dictara un auto por el que atribuirá  al padre o a la madre la facultad de decidir.

Contra el auto que atribuya a uno de los progenitores la facultad de decidir, según el reiterado criterio de la jurisprudencia, no cabe interponer recurso alguno, ni de reposición ni de apelación. ( AP Barcelona, Sec.18ª Auto de 6 de septiembre de 2007 y AP de Madrid, Secc.22ª, Auto de 25 de mayo de 2007).

Indicar que en caso de especial urgencia, por ejemplo que el curso escolar se inicie en breve o bien que se deba formalizar la matricula y de lo contrario pudiera quedar sin plaza la menor, es posible  tramitar este expediente de jurisdicción voluntaria en resolución de controversia en el ejercicio de la potestad parental mediante procedimiento de medidas urgentes al amparo de lo previsto en el art. 158 del C.Civil.

Mª José Horcajada

Abogado Familia Lleida

Atribución del uso de la vivienda familiar en caso de divorcio.Controversías entorno a la atribución del uso de garajes,almacenes,huertos,terrenos o zonas de recreo anexas a la vivienda

En caso de separación o divorcio puede adjudicarse la vivienda que ha sido domicilio familiar, al cónyuge al que se le otorga la guarda y custodia de los hijos menores, en interés y beneficio de los hijos  y en tanto estos permanezcan residiendo  en el domicilio.

El  problema surge cuando el domicilio familiar, está constituido además de por la vivienda en sí misma, por otros elementos anexos,  tales como almacenes, garajes, o en aquellos casos en que  la vivienda se encuentra incluida en el interior de una finca rodeada de huertos, terrenos o zonas de recreo exteriores.

En estos supuestos, los tribunales,  vienen otorgando el uso de estos elementos,  huertos, terrenos, almacenes o garajes, al mismo cónyuge al que se le atribuye el uso de la vivienda conyugal,  cuando estos elementos anexos no sean susceptibles de aprovechamiento independiente o bien  formen parte de la misma vivienda o  bien se integren en la conjunto de la finca en la que se encuentra sita la vivienda familiar.

Existe reiterada Jurisprudencia,  en concreto la reciente Sentencia de la  Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección2ª de 3 de enero de 2011, en la que se interesaba que a pesar de atribuirse el uso de la vivienda a la esposa, se solicitaba por el esposo se le concediera el uso del huerto adyacente a la vivienda,  si bien, se sostiene que dicha solicitud no puede ser acordada, por cuanto en primer lugar no parece que el huerto pueda ser usado de manera independiente habida cuenta forma parte de la finca en la que se encuentra la vivienda,  y en segundo lugar  por entender que sería una fuente innecesaria de conflictos en claro perjuicio de los menores.

No podemos pasar por alto, la conflictividad que se generaría  en caso de  que se pudiera atribuir el uso de la vivienda familiar a un cónyuge y el uso del garaje, almacén o del huerto o de la zona de recreo exterior que rodea a la vivienda   a otro cónyuge. 

La AP de Santa Cruz de Tenerife, en su Sentencia nº 501/2002 de 19 de julio de 2002, considera que debe atribuirse tanto la vivienda como los elementos que la compongan ( huertos, zonas de recreo, garajes, almacenes) , a quien tengan atribuido el uso de la vivienda,  puesto que  resulta del todo incompatible con los efectos de la separación conyugal  el  mantenimiento de una convivencia o proximidad de los cónyuges, y más en aquellos supuestos en que queda acreditado que la configuración de la vivienda o de la finca resulta inhábil para el libre desarrollo de vidas independientes, pues favorece y hace posible la fiscalización por uno de los cónyuges de la vida del otro.

Todos alcanzamos a comprender  y así los entienden nuestros Tribunales  que esa proximidad no sería ni muchos menos beneficiosa para la libre vida de uno y otro esposo, ni para el buen desarrollo personal de los niños que se verían abocados a ver escenas de distanciamiento y conflictos entre sus padres que ellos no alcanzarían a comprender ni aceptar,  y por tanto estas situaciones deben ser evitadas a todas luces en protección tanto del interés de los menores como a fin de garantizar el derecho de uso y libertad del cónyuge al que se le atribuye el uso de la vivienda familiar.