La patria potestad aparece configurada en
nuestro ordenamiento jurídico como el conjunto de derechos que la ley confiere a los
padres sobre las personas y los bienes de sus hijos menores
no emancipados, para asegurar el cumplimiento
de las cargas y obligaciones que les incumben,
igualmente respecto a su sostenimiento y educación, con reflejo normativo en los art. 154 y del Código Civil y 236-8 del Código Civil de Catalunya en los
que se establece el ejercicio compartido
de la patria potestad a no ser que en la sentencia por la que se acuerde la
guarda o custodia o el divorcio se establezca lo contrario.
Por lo tanto, el progenitor que tiene la
custodia del menor no puede unilateralmente, por ejemplo, cambiar
de colegio a sus hijos. La potestad
parental respecto a los hijos conforme
a lo previsto en los mencionados
preceptos, debe ser ejercida conjuntamente, y en caso de vida separada de los
progenitores, el Código Civil de Catalunya en su art. 236-11.6 prevé que el
progenitor que este ejerciendo la potestad parental, debe contar con el
consentimiento expreso o tácito del
otro para decidir cualquier aspecto que afecte al núcleo esencial de la patria
potestad, como así es, el tipo de
enseñanza de los hijos.
Nuestra Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 no regula ningún procedimiento adecuado para resolver estas controversias,
si bien, la cuestión está resuelta en el art. 156 del Código Civil y respectivamente en el art. 236-13 del Código Civil de
Catalunya, en los cuales en caso de desacuerdo en cualquier cuestión que afecte
al ejercicio de la patria potestad, podrá acudir al Juez, quien después de oír
a ambos y al hijo si tuviese suficiente juicio y, en
todo caso, si fuera mayor de doce
años, atribuirá sin ulterior recurso la facultad de decidir al padre o a la madre, mediante un procedimiento
de jurisdicción voluntaria en solicitud de resolución de controversia o
conflicto en el ejercicio de la potestad parental.
La patria potestad tiene que estar
orientada, en su ejercicio, en beneficio de los hijos, al estar instituida y
pensada básicamente como medida
de protección del hijo menor.
Por ejemplo,
como decimos, pueden surgir discrepancias entre los
progenitores en cuanto a la elección del colegio de los hijos, facultad que
está integrada en la patria potestad, por lo que, a falta de acuerdo, conforme a lo anteriormente
mencionado, deberá resolver el Juez que, después de oír a
ambos y al hijo en todo caso si este
tuviera mas de 12 años, atribuirá la
facultad de decidir al padre o a la madre.
Llama
la atención que una vez, interpuesta esta demanda
de jurisdicción voluntaria interesando la resolución del conflicto en ejercicio
de la patria potestad, el tribunal no resuelve que decisión concreta hay que tomar, por ejemplo
respecto a la elección de centro escolar, si no lo que lo que acuerda es qué
progenitor es el que tiene que decidir.
El tribunal competente
será aquél que dicto sentencia o resolución atribuyendo el ejercicio conjunto
de la patria potestad, ante el que debe presentarse la demanda.
El tribunal, después de admitir
a trámite la petición, oirá al otro
progenitor sobre la cuestión, y a los hijos si tuviesen suficiente juicio,
acordando en casos muy especiales la
intervención del equipo técnico del juzgado. Debemos
indicar que el hecho de que el otro progenitor se oponga no hará que el procedimiento devenga contencioso, puesto que, como hemos
indicado, es un expediente de jurisdicción voluntaria, en solicitud judicial de
resolución de conflicto en ejercicio de la potestad parental, en el que el
Ministerio Fiscal tendrá audiencia.
Una vez celebradas las preceptivas
audiencias a las partes y las
exploraciones, el tribunal dictara un auto por el que atribuirá al padre o a la madre
la facultad de decidir.
Contra el auto que atribuya a uno de los
progenitores la facultad de decidir, según el reiterado criterio de la
jurisprudencia, no cabe interponer recurso alguno, ni de reposición ni de
apelación. ( AP Barcelona, Sec.18ª Auto de 6 de septiembre
de 2007 y AP de Madrid, Secc.22ª, Auto de 25 de mayo
de 2007).
Indicar que en caso de especial urgencia,
por ejemplo que el curso escolar se
inicie en breve o bien que se deba formalizar
la matricula y de lo contrario
pudiera quedar sin plaza la menor,
es posible tramitar
este expediente de jurisdicción voluntaria en resolución de controversia en el
ejercicio de la potestad parental mediante
procedimiento de medidas urgentes al amparo
de lo previsto en el art. 158 del C.Civil.
Mª José Horcajada
Abogado Familia Lleida