El impago de la pensión de alimentos y el incumplimiento de las relaciones parentales pueden constituir un delito

Nuestro Código Penal, Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, regula en la  SECCIÓN 3ª DEL CAPITULO III DEL TÍTULO XII del LIBRO II del CODIGO PENAL los Delitos relativos al abandono de la familia, menores e incapaces, en sus artículos  226 y 227 .

Entre las  conductas que el Código Penal tipifica como constitutivas de los delitos de abandono de familia, menores o incapaces, bajo la regulación contenida en la  Sección 3ª del Capítulo III del Título XII del Libro II del Código Penal, en primer lugar encontramos, aquellas consistentes en dejar de cumplir los deberes legales de asistencia inherentes a la patria potestad, tutela, guarda o acogimiento familiar o de prestar la asistencia necesaria legalmente establecida para el sustento de sus descendientes, ascendientes o cónyuge, que se halle necesitado y que constituyen el delito de abandono de familia,  previsto en el art. 226 del Código Penal,  que  establece  “  El que dejare de cumplir los deberes legales de asistencia inherentes a la patria potestad, tutela, guarda o acogimiento familiar o de prestar la asistencia necesaria legalmente establecida para el sustento de sus descendientes, ascendientes o cónyuge, que se hallen necesitados, será castigado con la pena de prisión de tres a seis meses o multa de seis a 12 meses. El Juez o Tribunal podrá imponer, motivadamente, al reo la pena de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de patria potestad, tutela, guarda o acogimiento familiar por tiempo de cuatro a diez años”.

El bien jurídico protegido, como advertimos,  lo constituye el derecho subjetivo a la asistencia que poseen los hijos, el cónyuge y en su caso los ascendientes de una persona ( STS de 28 de junio de 1988 y 30 de octubre de 1990).

En relación a este tipo delictivo,  debemos advertir que se trata de un delito de  omisión (STS de 3 de marzo de 1987, entre otras), porque el comportamiento que se sanciona consiste en un no hacer por parte de una persona que se encuentra obligada a observar un determinado comportamiento positivo ( STS de 14 de enero de 1992). Éste delito se sustenta, en la conducta común y genérica del incumplimiento de los deberes legales de asistencia inherentes a la patria potestad, tutela o  matrimonio ( STS de 3 de marzo de 1987), incumplimiento que para alcanzar categoría delictiva ha de tener por causa específica, alternativa o conjuntamente, el abandono malicioso del domicilio conyugal o la conducta desordenada del que incumple aquella asistencia, habiendo declarado el Tribunal Supremo que “ abandono malicioso” , equivale a separarse sin justificación, móvil, razón o pretexto fundamentado, residiendo la causa exclusiva en el capricho o arbitraria e irrazonable decisión del cónyuge acusado, y en segundo lugar,  por “ conducta desordenada”, el Tribunal Supremo considera que  debe entenderse todo comportamiento reprochable y en general todo lo que se aparte de un comportamiento normal y  honesto, que como consecuencia conlleve la indigencia o el desamparo de sus familiares, quebrantando  el buen orden y diligencia en el  cumplimiento de sus obligaciones anejas a las relaciones familiares y  paterno–filiales que  comprometa la subsistencia de aquellos a quienes legalmente debe dispensar tal prestación.

Asimismo, la jurisprudencia para considerar que existe dicho hecho delictivo,  viene exigiendo la existencia del  elemento subjetivo,  “ dolo específico de abandono”, consistente en la denominada “ voluntaria y maliciosa omisión del cumplimiento de los referidos deberes “. En este sentido, los requisitos necesarios para la comisión de este delito de abandono de familia  son: la omisión de los deberes de asistencia, el abandono malicioso y voluntario en relación con la  posibilidad de cumplirlos, y  el requisito de que exista cierta permanencia de la situación creada.

En segundo lugar, dentro de los delitos de abandono de  familia, menores o incapaces, nuestro Código Penal también recoge en la Sección 3ª del Capítulo III del Título XII del Libro II del Código Penal, el delito de impago de pensiones alimenticias previsto en el art. 227 del Código Penal disponiendo que : El que dejare de pagar durante dos meses consecutivos o cuatro meses no consecutivos cualquier tipo de prestación económica a favor de su cónyuge o sus hijos, establecida en convenio judicialmente aprobado o resolución judicial en los supuestos de separación legal, divorcio, declaración de nulidad del  matrimonio, proceso de filiación, o proceso de alimentos a favor de sus hijos, será castigado con la pena de prisión de tres meses a un año o multa de seis a 24 meses.

Según el art. 124 del Código Civil se entiende por alimento todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica de los hijos, incluyendo la educación.  El derecho a la pensión de alimentos a favor de los hijos esta instituido en el art. 39 de la Constitución Española, y en los art.110, 111, 146 y 154 del Código Civil, por ello la pensión de alimentos de los hijos es prioritaria, y son los padres los obligados a prestar alimentos a los hijos menores, sin que sirva de excusa la separación, divorcio o nulidad matrimonial. ( Art. 92 del Código Civil).

El art. 226 del Código Penal tiene como finalidad evitar el incumplimiento reiterado y voluntario del obligado al pago, adoptándose una especial protección respecto a los hijos menores, en orden a  facilitar la obtención de las cantidades adeudadas.

Nos hallamos ante un delito especial propio, en la medida en que el delito de impago de pensiones alimenticias solo puede ser cometido por aquella persona que estando obligada por sentencia o convenio judicial a realizar el pago en uno de los procedimientos contenidos en el propio artículo, bien de la pensión de alimentos a favor de los hijos o bien de la pensión compensatoria al ex cónyuge. Para ejercitar la acción penal resulta competente el juzgado del lugar de la comisión del hecho delictivo, es decir, el del lugar donde deba producirse el pago a los beneficiarios.

El bien jurídico protegido lo constituye la seguridad familiar, más concretamente, la seguridad de los miembros de la familia que pueden encontrarse ante una situación más vulnerable tras la ruptura de la unidad familiar.  El delito de abandono de familia, en su modalidad de impago de pensiones, constituye un delito de peligro abstracto, dado que la consumación del delito se produce por la realización de la conducta típica de dejar de pagar durante dos mese consecutivos o cuatro meses no consecutivos la pensión a la que está obligado por convenio judicial o sentencia, sin que se exija el haberse producido un resultado efectivo ( hijos desnutridos por no haber pagado la pensión, etc..), de tal modo que aunque los hijos no hubieran padecido ningún perjuicio, resulta posible la imputación del delito.

La jurisprudencia viene exigiendo que  “para la consumación de la infracción, no basta el simple incumplimiento de deberes, sino que es preciso que dicho incumplimiento se haya producido de manera maliciosa, es decir, sin justificación, sin base, sin motivación alguna, por puro capricho y arbitraria e irrazonable decisión del acusado”  (SAP Badajoz de 5 de diciembre de 2013, rec.528/2013).

Por tanto, para que se entienda cometido el delito de impago de pensiones del art. 227 del Código Penal, tal y como sostiene la Sentencia del Tribunal Supremo ( STS), Sala de lo Penal, Sección 1ª, número 185 de fecha 13 de febrero de 2001, deben concurrir varios requisitos. En primer lugar que existe una resolución firme ( sentencia de divorcio, nulidad, separación, filiación o alimentos) que fije y obligue a uno de los progenitores a abonar una pensión alimenticia a favor de sus hijos, que están a cargo del otro progenitor. Es el título judicial que sirve de acreditación ante dicho incumplimiento. En segundo lugar, que haya una conducta omisiva, es decir que se produzca el impago de la prestación económica establecida durante dos meses consecutivos o cuatro meses alternos. Y en tercer lugar, hace falta la existencia de un elemento de carácter subjetivo, que hace especial referencia al dolo o a la intencionalidad de quien no paga la prestación al que viene obligado, en el sentido de que no paga “ no porque no pueda” si no porque no quiere. Para ello, es preciso que se acredite la voluntad consciente y querida por la persona obligada al pago de no querer realizar esa conducta. Es decir, que a pesar del conocimiento de la obligación de pagar, exista voluntariedad de no pagar, llamada, omisión dolosa del pago.

Mª José Horcajada
Abogadowww.horcajada-abogados.com

¿Puede uno de los progenitores cambiar unilateralmente de colegio a los hijos?

La patria potestad aparece configurada en nuestro ordenamiento jurídico como el conjunto de derechos que la ley confiere a los padres sobre las personas y los bienes de sus hijos menores no emancipados, para asegurar el cumplimiento de las cargas y obligaciones que les incumben, igualmente respecto a su sostenimiento y educación, con reflejo normativo en los art. 154 y del Código Civil y  236-8 del Código Civil de Catalunya en los que se establece el ejercicio compartido de la patria potestad a no ser que en la sentencia por la que se acuerde la guarda o custodia o el divorcio se establezca lo contrario.

Por lo tanto, el progenitor que tiene la custodia del menor no puede unilateralmente, por ejemplo,  cambiar de colegio a sus  hijos. La potestad parental respecto a los hijos conforme a lo previsto en los mencionados preceptos, debe ser  ejercida conjuntamente, y en caso de vida separada de los progenitores, el Código Civil de Catalunya en su art. 236-11.6 prevé que el progenitor que este ejerciendo la potestad parental, debe contar con el consentimiento expreso o tácito del otro para decidir cualquier aspecto que afecte al núcleo esencial de la patria potestad, como así es, el tipo de enseñanza de los hijos.

Nuestra Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 no regula ningún procedimiento adecuado para resolver estas controversias, si bien, la cuestión está resuelta en el art. 156 del Código Civil y respectivamente en el art. 236-13 del Código Civil de Catalunya, en los cuales en caso de desacuerdo en cualquier cuestión que afecte al ejercicio de la patria potestad, podrá acudir al Juez, quien después de oír a ambos  y al hijo si tuviese suficiente juicio y, en todo caso, si fuera mayor de doce años, atribuirá sin ulterior recurso la facultad de decidir al padre o a la madre,  mediante un procedimiento de jurisdicción voluntaria en solicitud de resolución de controversia o conflicto en el ejercicio de la potestad parental.

La patria potestad tiene que estar orientada, en su ejercicio, en beneficio de los hijos, al estar instituida y pensada básicamente como medida de protección del hijo menor.

Por ejemplo, como decimos,  pueden surgir discrepancias entre los progenitores en cuanto a la elección del colegio de los hijos, facultad que está integrada en la patria potestad, por lo que, a falta de acuerdo, conforme a lo anteriormente mencionado,  deberá resolver el Juez que, después de oír a ambos y al hijo en todo caso si este tuviera mas de 12 años, atribuirá la facultad de decidir al padre o a la madre.

Llama la atención que una vez, interpuesta esta demanda de jurisdicción voluntaria interesando la resolución del conflicto en ejercicio de la patria potestad, el tribunal no resuelve que decisión concreta hay que tomar, por ejemplo respecto a la elección de centro escolar, si no lo que lo que acuerda es qué progenitor es el que tiene que decidir.

El tribunal competente será aquél que dicto sentencia o resolución atribuyendo el ejercicio conjunto de la patria potestad, ante el que debe presentarse la demanda. El tribunal, después de admitir a trámite la petición, oirá al otro progenitor sobre la cuestión, y a los hijos si tuviesen suficiente juicio, acordando en casos muy especiales la intervención del equipo técnico del juzgado. Debemos indicar que el hecho de que el otro progenitor se oponga no hará que el procedimiento devenga contencioso, puesto que, como hemos indicado, es un expediente de jurisdicción voluntaria, en solicitud judicial de resolución de conflicto en ejercicio de la potestad parental, en el que el Ministerio Fiscal tendrá audiencia.

Una vez celebradas las preceptivas audiencias  a las partes y las exploraciones, el tribunal dictara un auto por el que atribuirá  al padre o a la madre la facultad de decidir.

Contra el auto que atribuya a uno de los progenitores la facultad de decidir, según el reiterado criterio de la jurisprudencia, no cabe interponer recurso alguno, ni de reposición ni de apelación. ( AP Barcelona, Sec.18ª Auto de 6 de septiembre de 2007 y AP de Madrid, Secc.22ª, Auto de 25 de mayo de 2007).

Indicar que en caso de especial urgencia, por ejemplo que el curso escolar se inicie en breve o bien que se deba formalizar la matricula y de lo contrario pudiera quedar sin plaza la menor, es posible  tramitar este expediente de jurisdicción voluntaria en resolución de controversia en el ejercicio de la potestad parental mediante procedimiento de medidas urgentes al amparo de lo previsto en el art. 158 del C.Civil.

Mª José Horcajada

Abogado Familia Lleida

Cuidado de los hijos en caso de divorcio: Plan de Parentalidad .Guarda y Custodia compartida

En caso de separación o divorcio, una de las primeras cuestiones  a plantear es quién se hace cargo del cuidado de los hijos.

La  Ley 25/2.010, de 29 de Julio, del Libro II del Código Civil de Cataluña, relativo a la persona y a la familia, que entró en vigor el 1 de enero de 2011 supone un antes y un después en la regulación del derecho de familia en Cataluña, al introducir como principal novedad la obligación de presentar los progenitores lo que define como Plan de parentalidad y relacionado con éste la figura de la Guarda y Custodia compartida documento  cuyo contenido se regula en el artículo 233.9 del CCCat y que reproducimos a continuación:

ARTÍCULO 233-9 Plan de parentalidad

1. El plan de parentalidad debe concretar la forma en que ambos progenitores ejercen las responsabilidades parentales. Deben hacerse constar los compromisos que asumen respecto a la guarda, el cuidado y la educación de los hijos.

2. En las propuestas de plan de parentalidad deben constar los siguientes aspectos:

a) El lugar o lugares donde vivirán los hijos habitualmente. Deben incluirse reglas que permitan determinar a qué progenitor le corresponde la guarda en cada momento.

b) Las tareas de que debe responsabilizarse cada progenitor con relación a las actividades cotidianas de los hijos.

c) La forma en que deben hacerse los cambios en la guarda y, si procede, cómo deben repartirse los costes que generen.

d) El régimen de relación y comunicación con los hijos durante los períodos en que un progenitor no los tenga con él.

e) El régimen de estancias de los hijos con cada uno de los progenitores en períodos de vacaciones y en fechas especialmente señaladas para los hijos, para los progenitores o para su familia.

f) El tipo de educación y las actividades extraescolares, formativas y de tiempo libre, si procede.

g) La forma de cumplir el deber de compartir toda la información sobre la educación, la salud y el bienestar de los hijos.

h) La forma de tomar las decisiones relativas al cambio de domicilio y a otras cuestiones relevantes para los hijos.

3. Las propuestas de plan de parentalidad pueden prever la posibilidad de recorrer a la mediación familiar para resolver las diferencias derivadas de la aplicación del plan, o la conveniencia de modificar su contenido para amoldarlo a las necesidades de las diferentes etapas de la vida de los hijos.

ARTÍCULO 233-10 Ejercicio de la guarda

1. La guarda debe ejercerse de la forma convenida por los cónyuges en el plan de parentalidad, salvo que resulte perjudicial para los hijos.

2. La autoridad judicial, si no existe acuerdo o si este no se ha aprobado, debe determinar la forma de ejercer la guarda, ateniéndose al carácter conjunto de las responsabilidades parentales, de acuerdo con el artículo 233-8.1. Sin embargo, la autoridad judicial puede disponer que la guarda se ejerza de modo individual si conviene más al interés del hijo.

3. La forma de ejercer la guarda no altera el contenido de la obligación de alimentos hacia los hijos comunes, si bien es preciso ponderar el tiempo de permanencia de los menores con cada uno de los progenitores y los gastos que cada uno de ellos haya asumido pagar directamente.

4. La autoridad judicial, excepcionalmente, puede encomendar la guarda a los abuelos, a otros parientes, a personas próximas o, en su defecto, a una institución idónea, a las que pueden conferirse funciones tutelares con suspensión de la potestad parental.”

En el Plan de parentalidad los cónyuges pueden proponer la Guarda Compartida la cual supone un reparto equitativo entre los progenitores del cuidados de los hijos, de manera que la mitad del tiempo están con la madre y la otra mitad con el padre, normalmente cada uno de los progenitores tiene su propio domicilio y el menor va cambiando de domicilio en función del tiempo acordado ( una semana con cada uno, una quincena, un mes etc.).Es evidente que para acordar una Guarda y Custodia compartida deben darse determinados requisitos en la práctica siendo uno de ellos la cercanía de los domicilios de los progenitores a fin de que al menor le afecte lo menos posible el cambio de domcilio y pueda disfrutar de ambos progenitores.

Cuando entró en vigor la nueva legislación en Cataluña muchos despachos dedicados al derecho de familia temíamos que se solicitara la Guarda y custodia compartida no mirando el interés del menor sino exclusivamente por intereses económicos de los progenitores que podían ver en la Guarda y Custodia compartida una puerta para dejar de abonar la pensión alimenticia. Con  el tiempo  y según nuestra experiencia ello no ha sido así, sino que se trata de un régimen legal que se adapta a las necesidades de la nueva sociedad una sociedad en al cual padre y madre trabajan y al mismo tiempo desean compartir sus responsabilidades parentales respecto de sus hijos en común , aún así también he de reconocer que la mayoría de casos en los cuáles hemos acordado de mutuo acuerdo la Guarda y Custodia compartida se trata de progenitores que mantienen una buena relación entre ellos a pesar de la separación o el divorcio.

Mª José Horcajada
Abogado

¿Cuesta lo mismo separarme que divorciarme?

Una de las primera preguntas que me formulan los clientes cuando acuden a mi despacho profesional es la diferencia entre separación y divorcio y si los costes del procedimiento son mayores en uno o en otro caso .

Al respecto comentar que tras la Ley 15/2005, de 8 de julio, por la que se modifican el Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil ya no es necesario separarse previamente para acceder al divorcio sino que pasados  tres meses desde la celebración del matrimonio puede solicitarse  el divorcio sin necesidad de alegar ningún motivo.

En cuanto al procedimiento de divorcio y el de separación son similares, lo único que cambia es lo que solicitamos al Juez, la separación o el divorcio y depende de lo que solicitemos los efectos son diferentes.

En el caso de  separación judicial no se extingue el vínculo matrimonial por lo que  no puede contraerse matrimonio con otra persona porque el matrimonio continúa vigente entre los cónyuges.

El art. Artículo 83 del CC predica textualmente:”. La sentencia de separación produce la suspensión de la vida común de los casados, y cesa la posibilidad de vincular bienes del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica.”

El divorcio por su parte produce los mismos efectos que la separación pero además se disuelve el vínculo matrimonial con lo cual  los cónyuges podrán volver a casarse con otra persona si lo estiman oportuno.

En nuestro despacho profesional los honorarios son idénticos en caso de procedimiento de separación o de divorcio, aconsejamos la separación en los casos en los cuáles existe alguna posibilidad de reconciliación entre la pareja. 

Mª José Horcajada

¿Quién debe abonar el IBI y los gastos de la vivienda tras la separación o el divorcio?

Apreciados lectores,
A la hora de contestar a esta pregutna me referiré a la CA de Cataluña que tras el Nuevo Código Civil de Cataluña Libro Segundo de la Persona y Familia , LLei 25/2010, de 29 de julio de 2010 introduce una nueva y novedosa norma sobre la cuestión, especialmente en cuanto al IBI.



La mencionada ley cuando regula los efectos de la nulidad del matrimonio, la separación o el divorcio , establece como uno de ellos la atribución o distribución del uso de la vivienda familiar os transcribo a continuación los dos artículos que hacen referencia a esta cuestión.

"ARTÍCULO 233-20 Atribución o distribución del uso de la vivienda familiar
1. Los cónyuges pueden acordar la atribución del uso de la vivienda familiar con su menaje a uno de ellos, con objeto de satisfacer, en la parte que corresponda, los alimentos de los hijos comunes que convivan con el beneficiario del uso o la prestación compensatoria de este. También pueden acordar la distribución del uso de la vivienda por periodos determinados.
2. Si no hay acuerdo o si este no es aprobado, la autoridad judicial tiene que atribuir el uso de la vivienda familiar, preferentemente, al progenitor a quien corresponda la guarda de los hijos comunes mientras dure esta.
3. No obstante el que establece el apartado 2, la autoridad judicial tiene que atribuir el uso de la vivienda familiar al cónyuge más necesidad en los casos siguientes:
a) Si la guarda de los hijos queda compartida o distribuida entre los progenitores.
b) Si los cónyuges no tienen hijos o estos son mayores de edad.
c) Si a pesar de corresponderle el uso de la vivienda por razón de la guarda de los hijos es previsible que la necesidad del cónyuge se prolongue después de llegar los hijos a la mayoría de edad.
4. Excepcionalmente, aunque haya hijos menores, la autoridad judicial puede atribuir el uso de la vivienda familiar al cónyuge que no tiene la guarda si es el más necesidad y el cónyuge a quien corresponde la guarda tiene medios suficientes para cubrir su necesidad de vivienda y la de los hijos.
5. La atribución del uso de la vivienda a uno de los cónyuges, en los casos de los apartados 3 y 4, se tiene que hacer con carácter temporal y es susceptible de prórroga, también temporal, si se mantienen las circunstancias que la motivaron. La prórroga se tiene que pedir, al más tarde, seis meses antes del vencimiento del plazo fijado y se tiene que tramitar por el procedimiento establecido para la modificación de medidas definitivas.
6. La autoridad judicial puede sustituir la atribución del uso de la vivienda familiar por la otros residencias si son idóneas para satisfacer la necesidad de vivienda del cónyuge y los hijos.
7. La atribución del uso de la vivienda, si este pertenece en todo o en parte al cónyuge que no es beneficiario, se tiene que ponderar como contribución en especie para la fijación de los alimentos de los hijos y de la prestación compensatoria que eventualmente merite el otro cónyuge.




ARTÍCULO 233-23 Obligaciones por razón de la vivienda
1. En caso de atribución o distribución del uso de la vivienda, las obligaciones contraídas por razón de su adquisición o mejora, incluidas los seguros vinculados en esta finalidad, se tienen que satisfacer de acuerdo con el que disponga el título de constitución.
2. Los gastos ordinarios de conservación, mantenimiento y reparación de la vivienda, incluidos los de comunidad y suministros, y los tributos y las tasas de devengo anual son a cargo del cónyuge beneficiario del derecho de uso."

Por lo tanto y en base a la mencionada regulación los gastos ordinarios de conservación, mantenimiento y reparación de la vivienda, incluidos los de comunidad y suministros, y los tributos y las tasas de devengo anual son a cargo del cónyuge beneficiario del derecho de uso, y el IBI en cuanto es un tributo anual que recae sobre la vivienda deberá ser abonado por el cónyuge que tenga atribuido el uso.

Pero cuidado porque el CC de Cataluña no modifica la Ley de Haciendas locales que considera sujetos pasivos  del IBI a los propietarios , por lo que según mi modesta opinión una cosa es lo que los cónyuges acuerden o pueden reclamarse entre ellosen base a la legislación anterior y otra diferente que puedan vincular  a los Ayuntamientos/Haciendas Locales entendiendo que de cara a la administración si ambos cónyuges son copropietarios ambos responden del pago del impuesto.Esperaremos a ver que dirá la jurisprudencia.

¿Necesita un abogado matrimonialista que defienda  sus derechos? No lo dude, contacte con nosotros y llame al 973281424 o envíe un é-mail: info@horcajada-abogados.com y le atenderemos gustosamente.

Mª José Horcajada Bell-lloch

Abogado