Denegación de Guarda y Custodia compartida por ser condenado uno de los progenitores por un delito de amenazas en el ámbito familiar.

El TRIBUNAL SUPREMO con fecha 04.02.2016 ha dictado SENTENCIA por la cual deniega la guarda y custodia compartida al existir un delito de amenazas en el ámbito familiar.

La madre  interpuso demanda de juicio sobre regulación de las relaciones paterno filiales, contra el padre solicitando se dictara sentencia por la que se atribuyera a la madre  la guarda y custodia de los dos hijos menores de edad, siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores, entre otras medidas. La parte demandada se opuso a la demanda solicitando la guarda y custodia compartida entre ambos progenitores, que la sentencia del Juzgado negó y que la Audiencia Provincial acordó.

La sentencia de instancia analiza los dictámenes periciales emitidos por el Equipo Psicosocial y deduce de ellos que ambos progenitores están igualmente capacitados para asumir la guarda y custodia de sus hijos, y que

es conveniente para los menores que los dos participen en la vida del mismo con estancias frecuentes y habituales, siendo que el padre tiene disposición e interés en el ejercicio de las funciones parentales. El último dictamen del Equipo Psicosocial únicamente concluye que no hay necesidad de cambios puesto que los menores están adaptado a la situación familiar que permite una relación fluida con ambos progenitores en sus distintas actividades y rutinas diarias, sin que se llegue a analizar las circunstancias del por qué debe darse prioridad a las custodia materna exclusiva frente a la custodia compartida.

La madre interpone recurso extraordinario por infracción procesal y denuncia la infracción de la doctrina de esta Sala sobre la guarda y custodia compartida para establecer dicho régimen, prescindiendo del interés del menor, obviando que la madre se ha ocupado en todo momento de sus hijos y que las relaciones entre ambos cónyuges en nada benefician al interés de los menores.

Sin duda la Audiencia Provincial acierta en su respuesta a la pretensión del padre. Se establece la guarda y custodia compartida a partir de la integración de los hechos que considera acreditados en los criterios de esta Sala sobre guarda y custodia compartida expresados en las sentencias que cita, como la de 29 de abril de 2013 , y que en lo sustancial recoge la Ley 7/2015, de 30 de junio, de relaciones familiares en supuestos de separación o ruptura de los progenitores, del País Vasco. Nada habría que objetar, por tanto, si no fuera por la incorporación al rollo de esta Sala de una sentencia dictada por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Gernica-Lumo de fecha 9 de enero de 2005 , por un delito de violencia de género. La sentencia se dicta por conformidad del ahora demandado con la petición del Ministerio Fiscal y le condena como autor de un delito de amenazas en el ámbito familiar, previsto y penado en el artículo 171. 4 º y 5º, en relación con los artículos

57.3 º y 48.2º del Código Penal .

La parte recurrida conoce, lógicamente, la sentencia, manifiesta que "se arrepintió de sus actos inmediatamente, motivo por el que asumió su responsabilidad mostrando su conformidad con la acusación del Ministerio Fiscal….

Pero sus razones no pueden dejar sin repuesta hechos indiscutidos de violencia en el ámbito familiar, con evidente repercusión en los hijos, que viven en un entorno de violencia, del que son también víctimas, directa o indirectamente, y a quienes el sistema de guarda compartida propuesto por el progenitor paterno y acordado en la sentencia les colocaría en una situación de riesgo por extensión al que sufre su madre, directamente amenazada. Es doctrina de esta Sala (SSTS 29 de abril de 2013 ; 16 de febrero y 21 de octubre 2015 ), que la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto en sus relaciones personales que permita la adopción actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura afectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su

personalidad.

Y es que una cosa es la lógica conflictividad que puede existir entre los progenitores como consecuencia de la ruptura, y otra distinta que ese marco de relaciones se vea tachado por una injustificable condena por un delito de violencia de género que aparta al padre del entorno familiar y de la comunicación con la madre, lo que van a imposibilitar el ejercicio compartido de la función parental adecuado al interés de sus dos hijos.

El art. 2 de la LO 8/2015 de 22 de julio , de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, exige que la vida y desarrollo del menor se desarrolle en un entorno "libre de violencia " y que "en caso de que no puedan respetarse todos los intereses legítimos concurrentes, deberá primar el interés superior del menor sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir"; criterios que aun expresados en una ley posterior a la demanda, incorpora los que esta Sala ha tenido reiteradamente en cuenta a la hora de integrar el interés del menor.

Corolario lógico es lo dispuesto en el artículo 92.7 del Código Civil , según el cual, no procederá la guarda y custodia conjunta cuando cualquiera de los padres está incurso en un proceso penal incoado por atentar contra la vida física, la libertad, la integridad moral o la libertad o indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos. Tampoco procederá cuando el Juez advierta, de las alegaciones de los padres y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica".

Por todo lo anterior el TS en sentencia de fecha 04.02.2016  mantiene la guarda y custodia de los hijos acordada por el Juzgado en favor de la madre y, a la vista de los hechos que se han puesto de manifiesto, deja a la determinación del Juzgado, en ejecución de sentencia, el régimen de comunicaciones y estancias de los hijos con su padre, manteniendo el resto de las medidas acordadas.

Mª José Horcajada

Abogado

¿Puede uno de los progenitores cambiar unilateralmente de colegio a los hijos?

La patria potestad aparece configurada en nuestro ordenamiento jurídico como el conjunto de derechos que la ley confiere a los padres sobre las personas y los bienes de sus hijos menores no emancipados, para asegurar el cumplimiento de las cargas y obligaciones que les incumben, igualmente respecto a su sostenimiento y educación, con reflejo normativo en los art. 154 y del Código Civil y  236-8 del Código Civil de Catalunya en los que se establece el ejercicio compartido de la patria potestad a no ser que en la sentencia por la que se acuerde la guarda o custodia o el divorcio se establezca lo contrario.

Por lo tanto, el progenitor que tiene la custodia del menor no puede unilateralmente, por ejemplo,  cambiar de colegio a sus  hijos. La potestad parental respecto a los hijos conforme a lo previsto en los mencionados preceptos, debe ser  ejercida conjuntamente, y en caso de vida separada de los progenitores, el Código Civil de Catalunya en su art. 236-11.6 prevé que el progenitor que este ejerciendo la potestad parental, debe contar con el consentimiento expreso o tácito del otro para decidir cualquier aspecto que afecte al núcleo esencial de la patria potestad, como así es, el tipo de enseñanza de los hijos.

Nuestra Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 no regula ningún procedimiento adecuado para resolver estas controversias, si bien, la cuestión está resuelta en el art. 156 del Código Civil y respectivamente en el art. 236-13 del Código Civil de Catalunya, en los cuales en caso de desacuerdo en cualquier cuestión que afecte al ejercicio de la patria potestad, podrá acudir al Juez, quien después de oír a ambos  y al hijo si tuviese suficiente juicio y, en todo caso, si fuera mayor de doce años, atribuirá sin ulterior recurso la facultad de decidir al padre o a la madre,  mediante un procedimiento de jurisdicción voluntaria en solicitud de resolución de controversia o conflicto en el ejercicio de la potestad parental.

La patria potestad tiene que estar orientada, en su ejercicio, en beneficio de los hijos, al estar instituida y pensada básicamente como medida de protección del hijo menor.

Por ejemplo, como decimos,  pueden surgir discrepancias entre los progenitores en cuanto a la elección del colegio de los hijos, facultad que está integrada en la patria potestad, por lo que, a falta de acuerdo, conforme a lo anteriormente mencionado,  deberá resolver el Juez que, después de oír a ambos y al hijo en todo caso si este tuviera mas de 12 años, atribuirá la facultad de decidir al padre o a la madre.

Llama la atención que una vez, interpuesta esta demanda de jurisdicción voluntaria interesando la resolución del conflicto en ejercicio de la patria potestad, el tribunal no resuelve que decisión concreta hay que tomar, por ejemplo respecto a la elección de centro escolar, si no lo que lo que acuerda es qué progenitor es el que tiene que decidir.

El tribunal competente será aquél que dicto sentencia o resolución atribuyendo el ejercicio conjunto de la patria potestad, ante el que debe presentarse la demanda. El tribunal, después de admitir a trámite la petición, oirá al otro progenitor sobre la cuestión, y a los hijos si tuviesen suficiente juicio, acordando en casos muy especiales la intervención del equipo técnico del juzgado. Debemos indicar que el hecho de que el otro progenitor se oponga no hará que el procedimiento devenga contencioso, puesto que, como hemos indicado, es un expediente de jurisdicción voluntaria, en solicitud judicial de resolución de conflicto en ejercicio de la potestad parental, en el que el Ministerio Fiscal tendrá audiencia.

Una vez celebradas las preceptivas audiencias  a las partes y las exploraciones, el tribunal dictara un auto por el que atribuirá  al padre o a la madre la facultad de decidir.

Contra el auto que atribuya a uno de los progenitores la facultad de decidir, según el reiterado criterio de la jurisprudencia, no cabe interponer recurso alguno, ni de reposición ni de apelación. ( AP Barcelona, Sec.18ª Auto de 6 de septiembre de 2007 y AP de Madrid, Secc.22ª, Auto de 25 de mayo de 2007).

Indicar que en caso de especial urgencia, por ejemplo que el curso escolar se inicie en breve o bien que se deba formalizar la matricula y de lo contrario pudiera quedar sin plaza la menor, es posible  tramitar este expediente de jurisdicción voluntaria en resolución de controversia en el ejercicio de la potestad parental mediante procedimiento de medidas urgentes al amparo de lo previsto en el art. 158 del C.Civil.

Mª José Horcajada

Abogado Familia Lleida

Cuidado de los hijos en caso de divorcio: Plan de Parentalidad .Guarda y Custodia compartida

En caso de separación o divorcio, una de las primeras cuestiones  a plantear es quién se hace cargo del cuidado de los hijos.

La  Ley 25/2.010, de 29 de Julio, del Libro II del Código Civil de Cataluña, relativo a la persona y a la familia, que entró en vigor el 1 de enero de 2011 supone un antes y un después en la regulación del derecho de familia en Cataluña, al introducir como principal novedad la obligación de presentar los progenitores lo que define como Plan de parentalidad y relacionado con éste la figura de la Guarda y Custodia compartida documento  cuyo contenido se regula en el artículo 233.9 del CCCat y que reproducimos a continuación:

ARTÍCULO 233-9 Plan de parentalidad

1. El plan de parentalidad debe concretar la forma en que ambos progenitores ejercen las responsabilidades parentales. Deben hacerse constar los compromisos que asumen respecto a la guarda, el cuidado y la educación de los hijos.

2. En las propuestas de plan de parentalidad deben constar los siguientes aspectos:

a) El lugar o lugares donde vivirán los hijos habitualmente. Deben incluirse reglas que permitan determinar a qué progenitor le corresponde la guarda en cada momento.

b) Las tareas de que debe responsabilizarse cada progenitor con relación a las actividades cotidianas de los hijos.

c) La forma en que deben hacerse los cambios en la guarda y, si procede, cómo deben repartirse los costes que generen.

d) El régimen de relación y comunicación con los hijos durante los períodos en que un progenitor no los tenga con él.

e) El régimen de estancias de los hijos con cada uno de los progenitores en períodos de vacaciones y en fechas especialmente señaladas para los hijos, para los progenitores o para su familia.

f) El tipo de educación y las actividades extraescolares, formativas y de tiempo libre, si procede.

g) La forma de cumplir el deber de compartir toda la información sobre la educación, la salud y el bienestar de los hijos.

h) La forma de tomar las decisiones relativas al cambio de domicilio y a otras cuestiones relevantes para los hijos.

3. Las propuestas de plan de parentalidad pueden prever la posibilidad de recorrer a la mediación familiar para resolver las diferencias derivadas de la aplicación del plan, o la conveniencia de modificar su contenido para amoldarlo a las necesidades de las diferentes etapas de la vida de los hijos.

ARTÍCULO 233-10 Ejercicio de la guarda

1. La guarda debe ejercerse de la forma convenida por los cónyuges en el plan de parentalidad, salvo que resulte perjudicial para los hijos.

2. La autoridad judicial, si no existe acuerdo o si este no se ha aprobado, debe determinar la forma de ejercer la guarda, ateniéndose al carácter conjunto de las responsabilidades parentales, de acuerdo con el artículo 233-8.1. Sin embargo, la autoridad judicial puede disponer que la guarda se ejerza de modo individual si conviene más al interés del hijo.

3. La forma de ejercer la guarda no altera el contenido de la obligación de alimentos hacia los hijos comunes, si bien es preciso ponderar el tiempo de permanencia de los menores con cada uno de los progenitores y los gastos que cada uno de ellos haya asumido pagar directamente.

4. La autoridad judicial, excepcionalmente, puede encomendar la guarda a los abuelos, a otros parientes, a personas próximas o, en su defecto, a una institución idónea, a las que pueden conferirse funciones tutelares con suspensión de la potestad parental.”

En el Plan de parentalidad los cónyuges pueden proponer la Guarda Compartida la cual supone un reparto equitativo entre los progenitores del cuidados de los hijos, de manera que la mitad del tiempo están con la madre y la otra mitad con el padre, normalmente cada uno de los progenitores tiene su propio domicilio y el menor va cambiando de domicilio en función del tiempo acordado ( una semana con cada uno, una quincena, un mes etc.).Es evidente que para acordar una Guarda y Custodia compartida deben darse determinados requisitos en la práctica siendo uno de ellos la cercanía de los domicilios de los progenitores a fin de que al menor le afecte lo menos posible el cambio de domcilio y pueda disfrutar de ambos progenitores.

Cuando entró en vigor la nueva legislación en Cataluña muchos despachos dedicados al derecho de familia temíamos que se solicitara la Guarda y custodia compartida no mirando el interés del menor sino exclusivamente por intereses económicos de los progenitores que podían ver en la Guarda y Custodia compartida una puerta para dejar de abonar la pensión alimenticia. Con  el tiempo  y según nuestra experiencia ello no ha sido así, sino que se trata de un régimen legal que se adapta a las necesidades de la nueva sociedad una sociedad en al cual padre y madre trabajan y al mismo tiempo desean compartir sus responsabilidades parentales respecto de sus hijos en común , aún así también he de reconocer que la mayoría de casos en los cuáles hemos acordado de mutuo acuerdo la Guarda y Custodia compartida se trata de progenitores que mantienen una buena relación entre ellos a pesar de la separación o el divorcio.

Mª José Horcajada
Abogado