El TRIBUNAL SUPREMO con fecha 04.02.2016 ha dictado
SENTENCIA por la cual deniega la guarda y custodia compartida
al existir un delito de amenazas en
el ámbito familiar.
La madre interpuso demanda
de juicio sobre regulación de las relaciones paterno filiales, contra el padre
solicitando se dictara sentencia por la que se atribuyera a la madre la
guarda y custodia de los dos hijos menores
de edad, siendo la patria potestad compartida
por ambos progenitores, entre otras medidas. La parte demandada
se opuso a la demanda solicitando la
guarda y custodia compartida entre ambos progenitores, que la sentencia del Juzgado negó
y que la Audiencia Provincial acordó.
La sentencia de instancia analiza los dictámenes periciales emitidos
por el Equipo Psicosocial y deduce de ellos que ambos
progenitores están igualmente
capacitados para asumir la guarda y
custodia de sus hijos, y que
es conveniente para los menores
que los dos participen en la vida del mismo con estancias frecuentes y habituales, siendo que
el padre tiene disposición e interés en el ejercicio de las funciones
parentales. El último dictamen del Equipo Psicosocial únicamente concluye que no hay necesidad de cambios puesto que los menores
están adaptado a la situación familiar
que permite una relación fluida con
ambos progenitores en sus distintas
actividades y rutinas diarias, sin que se llegue a analizar las circunstancias
del por qué debe darse prioridad a las custodia materna
exclusiva frente a la custodia compartida.
La madre
interpone recurso extraordinario por infracción procesal y denuncia la
infracción de la doctrina de esta Sala sobre la guarda y custodia compartida para establecer dicho régimen, prescindiendo del interés del menor, obviando que la madre
se ha ocupado en todo momento de sus hijos y que las relaciones entre ambos cónyuges en nada benefician al interés de los menores.
Sin duda la Audiencia Provincial acierta en su
respuesta a la pretensión del padre. Se establece la guarda y custodia compartida a partir de la integración de los hechos
que considera acreditados en los criterios de esta Sala sobre guarda y custodia
compartida expresados en las
sentencias que cita, como la de 29
de abril de 2013 , y que en lo sustancial recoge la Ley 7/2015, de 30 de junio,
de relaciones familiares en
supuestos de separación o ruptura de los progenitores, del País Vasco. Nada
habría que objetar, por tanto, si no fuera por la incorporación al rollo de
esta Sala de una sentencia dictada por el Juzgado de Instrucción nº 3 de
Gernica-Lumo de fecha 9 de enero de
2005 , por un delito de violencia de género. La sentencia se dicta por conformidad del ahora demandado
con la petición del Ministerio Fiscal y le condena como
autor de un delito de amenazas en el
ámbito familiar,
previsto y penado en el artículo 171. 4 º y 5º, en relación con los artículos
57.3 º y 48.2º del Código Penal .
La parte recurrida conoce, lógicamente, la sentencia, manifiesta
que "se arrepintió de sus actos inmediatamente, motivo
por el que asumió su responsabilidad
mostrando su conformidad con la acusación del Ministerio Fiscal….
Pero sus razones no pueden dejar sin repuesta hechos
indiscutidos de violencia en el ámbito
familiar, con evidente repercusión
en los hijos, que viven en un entorno de violencia, del que son también víctimas,
directa o indirectamente, y a
quienes el sistema de guarda compartida propuesto por el progenitor paterno y
acordado en la sentencia les colocaría en una situación de riesgo por extensión
al que sufre su madre, directamente amenazada.
Es doctrina de esta Sala (SSTS 29 de abril de 2013 ; 16 de febrero y 21 de octubre
2015 ), que la custodia compartida
conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una
relación de mutuo respeto en sus
relaciones personales que permita la
adopción actitudes y conductas que beneficien al menor,
que no perturben su desarrollo emocional
y que pese a la ruptura afectiva de los progenitores se mantenga
un marco familiar
de referencia que sustente un crecimiento
armónico de su
personalidad.
Y es que una cosa es la lógica conflictividad que
puede existir entre los progenitores como
consecuencia de la ruptura, y otra distinta que ese marco
de relaciones se vea tachado por una injustificable condena por un delito de
violencia de género que aparta al padre del entorno familiar
y de la comunicación con la madre, lo que van a imposibilitar
el ejercicio compartido de la
función parental adecuado al interés de sus dos hijos.
El art. 2 de la LO 8/2015 de 22 de julio , de modificación del sistema
de protección a la infancia y a la adolescencia, exige que la vida y desarrollo
del menor se desarrolle en un
entorno "libre de violencia " y que "en caso de que no puedan
respetarse todos los intereses legítimos
concurrentes, deberá primar el
interés superior del menor sobre
cualquier otro interés legítimo que
pudiera concurrir"; criterios que aun expresados en una ley posterior a la
demanda, incorpora los que esta Sala
ha tenido reiteradamente en cuenta a
la hora de integrar el interés del menor.
Corolario lógico es lo dispuesto en el artículo 92.7
del Código Civil , según el cual, no procederá la guarda y custodia conjunta
cuando cualquiera de los padres está incurso en un proceso penal incoado por atentar
contra la vida física, la libertad, la integridad moral
o la libertad o indemnidad sexual
del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos.
Tampoco procederá cuando el Juez
advierta, de las alegaciones de los padres y las pruebas practicadas, la
existencia de indicios fundados de violencia doméstica".
Por todo lo anterior el TS en sentencia de fecha 04.02.2016
mantiene
la guarda y custodia de los hijos acordada por el Juzgado en favor de la madre y, a la vista de los hechos que se han puesto
de manifiesto, deja a la determinación del Juzgado, en ejecución de sentencia, el
régimen de comunicaciones
y estancias de los hijos con su padre, manteniendo
el resto de las medidas acordadas.
Mª José Horcajada
Abogado
